张寅瑞、秦伟｜浅析竞争性磋商与公开招标的本质区别及其对串通投标罪适用的影响

引言

随着《政府采购法》与《招标投标法》双轨制并行，竞争性磋商等非招标采购方式在实践中广泛应用。在政府采购领域，竞争性磋商与公开招标是两种截然不同的采购方式，其程序规则、法律性质及法律责任体系存在本质差异。实践中，****商行****机关立案追诉鲜有发生，为厘清二者的区别，笔者通过对比分析两种采购方式的法律特征及融合自身承办案件，结合《刑法》第223条串通投标罪的构成要件，论证竞争性磋商不属于《招标投标法》调整范围内的招标活动，进而提出竞争性磋商中的串通行为应适用《政府采购法》的行政处罚而非刑事追责的观点，为****分行政违法与刑事犯罪提供理论参考。

一、竞争性磋商是否属于"招标投标活动"

近年来，随着政府采购方式的多样化发展，竞争性磋商因其灵活性被广泛应用于复杂项目采购。然而，司法实践中对竞争性磋商是否属于《刑法》第223条规定的"招标投标活动"存在争议。笔者承办案件中，被告人因在竞争性磋商项目中被指控"串通投标"而面临刑事追责，其核心争议焦点在于：竞争性磋商的法律性质是否等同于公开招标若否，则其串通行为能否构成串通投标罪

要回答这一问题，需从法律体系、程序规则、立法目的三个维度展开分析。

二、竞争性磋商与公开招标的本质区别

（一）法律定位：政府采购方式 vs 招标投标方式

1、竞争性磋商的法律渊源：竞争性磋商首次明确于财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号），其制度设计旨在解决"技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求"项目的采购难题。该办法第2条明确规定："竞争性磋商采购方式，是指采购人、采购代理机构通****小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，****小组评审后提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。"

2、公开招标的法律渊源：公开招标则由《招标投标法》及其实施条例规范，其核心特征是"通过招标公告邀请不特定法人或其他组织投标"，强调竞争的充分性和程序的刚性。根据《招标投标法》第10条，招标分为公开招标和邀请招标，二者均以"中标"为结果导向，程序上严格遵循"招标-投标-开标-评标-中标"的线性流程。标书代写

3、关键区别：竞争性磋商属于《政府采购法》体系下的特殊采购方式，而公开招标属于《招标投标法》体系下的标准招标方式。二者分属不同法律部门调整，立法目的与价值取向存在显著差异。

（二）程序规则：磋商谈判 vs 刚性投标

1、竞争性磋商的"动态协商"机制

多轮磋商：采购人可与供应商进行实质性谈判，允许供应商根据磋商结果修改响应文件（财库〔2014〕214号第19条）。

最终报价：供应商需在磋商文件确定的期限内提交最终报价，采购人基于综合评分法或最低价法确定成交供应商（第23条）。

灵活性：磋商文件可设定"核心产品"等弹性条款，允许供应商提供替代方案（第8条）。

2、公开招标的"静态竞价"规则

一次性密封投标：投标人需在投标截止时间前提交不可修改的投标文件（《招标投标法》第28条）。标书代写

严格评标标准：评标委员会须按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审（第40条）。

程序不可逆：开标后不得与投标人进行实质性谈判（第43条）。标书代写

3、关键区别

竞争性磋商允许采购人与供应商通过多轮谈判优化方案，而公开招标禁止任何形式的"标后谈判"。程序灵活性的差异直接决定了二者对"串通行为"的容忍度与规制方式。

（三）法律责任：行政处罚 vs 刑事制裁

1、竞争性磋商的法律责任体系：根据《政府采购法》第77条，供应商串通报价等违法行为由财政部门责令改正，处以罚款、列入不良行为记录名单等行政处罚；情节严重的，禁止其1至3****政府采购活动。

2、公开招标的法律责任体系：《招标投标法》第53条明确规定，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，中标无效，处中标项目金额5‰至10‰的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%至10%的罚款；有违法所得的并处没收违法所得；情节严重的，取消其1至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格直至吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、关键区别：《招标投标法》对串通行为明确设置了"构成犯罪的，依法追究刑事责任"的衔接条款，而《政府采购法》仅规定行政责任。这种立法差异反映了两种采购方式对违法行为社会危害性的不同评价。

三、竞争性磋商不构成串通投标罪的法理依据

（一）构成要件不匹配：犯罪客体与客观行为错位

1、犯罪客体要件
串通投标罪侵犯的客体是招标投标市场的公平竞争秩序（《刑法》第223条）。根据《招标投标法》第2条，该法调整范围限于"在中华人民**国境内进行招标投标活动"，****政府采购专属方式，不适用《招标投标法》。

2、客观行为要件
串通投标罪的客观表现为"投标人相互串通投标报价"或"投标人与招标人串通投标"。在竞争性磋商中：

不存在"投标报价"环节（供应商提交的是"响应文件"与"最终报价"）；磋商小组由采购人代表和评审专家组成，与招标人概念不同；程序允许修改报价，无法直接套用"串通报价"的认定逻辑。

（二）立法目的分歧：经济秩序保护 vs 行政效率优化

1、招标投标法的立法目的
《招标投标法》第1条明确其立法宗旨为"规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量"。其核心在于通过公开竞争防止国有资产流失。

2、政府采购法的立法目的
《政府采购法》第1条将立法目的界定为"规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设"。其更侧重于行政效率与财政资金合规使用。

结语

竞争性磋商与公开招标在法律定位、程序规则、责任体系上的本质差异，决定了二者对串通行为的规制路径必然分野。****政府采购创新工具，其制度设计优先保障行政目标实现，与招标投标法保护的市场竞争秩序存在本质差异，不宜纳入刑事规制范围。在政府采购法治化进程中，既要防止将行政违法行为"刑事化"的倾向，也要通过完善行政处罚与信用监管机制构建闭环治理体系。法治的精髓在于"禁止向一般条款逃逸"。将竞争性磋商纳入串通投标罪，既违背罪刑法定原则，****政府采购制度创新。司法机关应当保持刑法的谦抑性，为市场主体的磋商自由预留合理空间。

笔者承办案例判决书部分节选内容

参考文献

[1] 周光权.串通投标罪的关键问题[J].法学,2024,(03):62-75.

[2] 杨莉英,崔雪芹.串通投标罪的法律适用[J].2006(04):7073.DOI:10.19684/j.cnki.****.

[3]孙卫国.谈政府采购竞争性磋商方式[J].中国政府采购,2025,(01):50-52.

[4]孙国祥.串通投标罪若干疑难问题辨析[J].政治与法律,2009,(03):48-52.

张 寅 瑞

******事务所 律师

**** 法律硕士（在读）

电话：178****9083 （微信同号）

秦 伟

******事务所 副主任、合伙人

****委员会 委员

**市律协知****委员会 副主任

电话：188****0710（微信同号）

审 核：秦 伟