经营范围怎么能作为资格条件——招标采购领域的法治逻辑与制度反思三

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该文声称经营范围作为资格条件有"法律依据"，实则故意回避了现行有效的多层级禁止性规范。在《招标投标法》与《政府采购法》并行的双轨体系下，已形成对"经营范围资格论"的合围禁止。

《中华人民**国民法典》第五百零五条确立了"超越经营范围不导致合同无效"的根本规则。招标采购活动的终极目的是订立合同（中标通知书发出后合同成立或生效），既然合同效力不因超越经营范围而无效，那么在缔约阶段（招投标阶段）以经营范围为由排除投标人（供应商），缺乏实体法基础。

《****公司法》（2023年修订）第十二条延续2005年以来的立法精神，明确规定："****公司章程规定，并依法登记。****公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。"该****公司章程自主规定，登记仅具有公示效力，未赋予经营范围任何限制企业权利能力或行为能力的法律效果。

前述《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号）是目前工程建设招标投标领域最具针对性的规范性文件。其第一条规定使用了"三个不得"的强制性规范：

1．不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据；

2．不得将营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件；

3．不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。

违反上述规定，构成《招标投标法》第十八条规定的"以不合理条件限制、排斥潜在投标人"或《招标投标法实施条例》第三十二条规定的"以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人"。

在政府采购领域，禁止经营范围限制的规范体系更为完善：

1．《****政府采购法》 第二十二条规定的供应商条件包括"具有独立承担民事责任的能力""具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度""具有履行合同所必需的设备和专业技术能力""有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录"等，从未将"营业执照经营范围包含采购内容"列为资格条件。

2．《****政府采购法实施条例》 第十七条进一步规定："参加政府采购活动****政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：……（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料，或者提供书面声明……"该条明确允许供应商通过书面声明方式证明具备履行合同的设备和专业技术能力，无需以营业执照经营范围为证明。

3．《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号） 第十七条明确规定："采购人、采购代理机构不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。"虽然该条直接针对"生产厂家授权"，但其立法精神——不得以形式要件替代实质能力审查、不得设置无实质性意义的资格门槛——同样适用于经营范围限制。

4．地方性规范：多地财政部门已将"将经营范围作为资格条件"****政府采购负面清单。如《****政府采购负面清单》明确禁止"非法限定营业执照经营范围内的具体名称、经营范围包括前期物业"等细节限定，涉嫌以不合理条件限制或者排斥潜在供应商"；《****政府采购负面清单》明确规定："对不属于国家限制经营、特许经营及法律法规禁止经营的事项，将营业执照经营范围作为资格条件"；《****政府采购负面清单》明确禁止："将营业执照经营范围内的具体经营项目名称作为资格条件的（强制许可类和须批准经营项目的除外）"。

《关于深化"证照分离"改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）将破除经营范围限制上升到"深化"证照分离"改革、优化营商环境"的高度，其规定具有强制约束力：

"企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚。有关主管部门不得以企业登记的经营范围为由，限制其办理涉企经营许可事项或者其他政务服务事项。"

招标采购活动属于市场主体参与经济活动的基本权利，以经营范围限制投标（响应），直接违反国务院"不得以经营范围限制政务服务事项"的禁令。