最高案例当标前合同与中标合同均无效,但工程已竣工验收合格时,应参照实际履行的合同确定工程价款

裁判要旨 实际履行合同与中标合同的区分标准：在“先定后招”导致标前合同与中标合同并存且均无效的情况下，判断双方实际履行的是哪份合同，应综合审查以下事实：（1）书面意思表示：双方有无通过备忘录、协议等文件明确表示中标合同仅用于“走流程”而非实际结算依据。（2）履约保证金的交纳与退还：保证金的数额、交纳时间是否符合标前合同而非中标合同的约定。（3）预算编制与计价依据：双方委托咨询机构编制的预算报告、工程进度款确认单、现场签证单等文件中载明的计价依据，是否与标前合同约定一致。（4）工程进度款的支付方式：进度款申报与支付的时间节点、比例、计算方法，是否符合标前合同的约定。（5）合同签订时间的先后：实际履行中的补充协议、变更约定，其签订时间与标前合同、中标合同的时间逻辑关系，是否印证标前合同的优先适用。无效合同的价款结算原则：当标前合同与中标合同均无效，但工程已竣工验收合格时，应参照实际履行的合同确定工程价款。实际履行合同的认定，以双方在施工过程中的真实意思表示和实际行为为准，而非以备案的中标合同为准。证据的综合认定：法院应结合备忘录、保证金收退凭证、预算编制报告、进度款确认单、签证单、补充协议等一系列证据，形成完整证据链，对实际履行合同作出认定。本案适用 书面意**确：2014年7月23日备忘录明确中标文件、中标价“****政府流程所需，不作为进度款支付、工程结算依据”。保证金一致：500万元履约保证金符合标前合同约定，中标合同无此约定。计价依据一致：****依据“2010**定额”（标前合同约定）编制预算报告，进度款确认单、签证单均以该预算报告和“2010**定额”为依据。进度款支付一致：一期工程进度款申报与支付按标前合同约定的节点（地下室65%、地上60%）执行；二期补充协议在二期中标合同签订前即对支付比例作出变更，且变更后比例与后续中标合同一致，但系对标前合同的调整，不改变标前合同的实际履行地位。结论：二审判决认定双方实际履行的是两份标前合同，而非三份中标合同，事实依据充分。方泰公司主张实际履行中标合同，理据不足。裁判理由 关于两份标前合同是否为实际履行合同的问题 经查，****公司签署备忘录、交纳履约保证金、进行预算编制与核对、支付工程进度款等行为能够证明双方实际履行的合同为两份标前合同，而非三份中标合同。1.双方当事人关于中标合同的意思表示清晰、明确。2014年7月23日，****公司签署备忘录，其中载明：****政府流程的相关招标文件、商务报价文件、中标总价金额等事宜，****政府相关流程所需的应付文件，双方一致同意不能作为双方中途支付工程进度款、工程结算的相关依据。2.履约保证金的交纳符合标前合同的约定。****公司于2012年7****公司交纳履约保证金500万元，天弘公司于2013年11****公司退回履约保证金200万元，与一期工程标前合同约定交纳履约保证金500万元，二期工程标前合同约定交纳履约保证金300万元（在一期工程履约保证金中转换）相一致，而三份中标合同均没有约定交纳履约保证金。3.****公司按照标前合同约定进行了预算编制和核对。两份标前合同均约定，合同价款调整按**省建设工程施工取费定额（2010版），工程量结算按照竣工图纸根据“**省2010相关预算定额”相关规定及现场签证办理结算；一期工程两份中标合同约定材料价格调整根据湘建价（2008）2号文件执行，二期工程中标合同约定主要材料价格调整价差执行《**工程造价》同期预算价格，并参照湘建价（2008）2号文件执行，合同价款调整按**省建设工程施工取费定额（2010版）。2013年1月25日，天弘公司委托****依据**省建设工程施工取费定额（2010版）编制了一期工程《预算编制报告书》。2013年8月20日、11月5日、2014年1月5日的工程进度确认单均载明以“建设单位预算编制报告书为依据”。一期工程地下室的多份签证单上均载明计价依据中材料和台班用量“参照2010**定额”。2014年6月20日，****依据**省建设工程施工取费定额（2010版）编制了二期工程《预算编制报告书》。2015年3月24日，二期土建工程进度款支付备忘录记载：“核对后，甲乙双方认同****的调整造价,总造价****8938元”“以上数据仅作为进度款支付使用,结算按实调整。”由此，****公司是按照标前合同约定编制预算报告，并将其作为支付工程进度款的依据。4.工程进度款的支付与标前合同的约定相一致。两份标前合同均约定，将工程分为地下****工程部分，工程进度款按照不同部分分节点按比例进行支付；而一期工程的两份中标合同对工程进度款的支付约定“按照提供工程量时间七天内审核支付”，与标前合同的约定明显不同。从实际履行情况看，基于2013年7月3日、8月20日、10月27日、11月5日的工程进度款确认单或申请单可见,方泰公司是按一期工程标前合同的约定（地下室按65%、地上部分按60%支付,地上按4层一个节点）申报工程进度款。2014年7月23日，****公司签订《**御江帝景二期工程施工补充协议》,对工程进度款支付办法变更为按实际完成工程量的80%申报支付,此时二期中标合同尚未签订,显然该补充协议是对2014年6月28日双方所签《二期工程施工合同》的变更。变更后的工程进度款支付比例与此后签订的二期中标合同约定的“已完工程的80%”相同。由此，二审判决认定双方实际履行的是标前合同，而非中标合同，有相应的事实依据。方泰公司主张双方实际履行的是三份中标合同，理据不足，不能成立。案号索引 （2023）最高法民申439号