反垄断新规如何促政采公平竞争

【推动政采公平竞争】

反垄断新规如何促政采公平竞争

◆ 杭正亚

近年来，我国反垄断立法工作密集推进。《中华人民**国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《公平竞争审查条例》（以下简称《审查条例》）、《公平竞争审查条例实施办法》（以下简称《实施办法》）、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》（以下简称《制止规定》）先后修订、制定并施行。笔者认为，其对政府采购参与者而言，既是机遇，也是挑战。

源头预防

公平竞争是《****政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规定的基本原则之一。财政部在《****政府采购公平竞争优化营商环境的通知》中明确要求，严格执行公平竞争审查制度。修订后的《反垄断法》第五条首次在法律层面确认国家建立健全公平竞争审查制度。对政府采购而言，这是从源头上保障供应****政府采购竞争的机会。

一是审查主体的确认。根据《反垄断法》第五条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政主体）是审查主体。在政府采购领域，“行政机关”是指财****政府****机关，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”是指事业单位、****政府采购相关事务的组织。****政府采购规则时，必须进行公平竞争审查。《实施办法》明确了责任主体，实行“谁起草谁负责、谁审查谁担责”的原则，****政府采购中因政策措施不当导致行政垄断问题时，能够清晰追溯责任。

二是审查范围的确认。根据对《审查条例》第二条、《实施办法》第二条规定的理解，****政府采购活动等方面涉及经营者依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施。具体政策措施包括政策性文件、标准、技术规范、****政协议以及备忘录等。笔者认为，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十五条规定，招标文件、资格预审文件的内容不得违反公平竞争原则。这说明在编制采购文件时也应当进行公平竞争审查，对其中涉及的政策问题、评标标准、技术规范等进行审查。然而，这在政府采购实践中是有争议的。在招标投标领域，目前部分地方已将招标文件（含招标公告、资格预审文件）列入审查范围，对政府采购领域如何确定公平竞争审查范围具有一定的参考价值。标书代写

三是审查标准的确认。《审查条例》第八条、第九条、第十条、第十一条分别从市场准入和退出、商品和要素自由流动、生产经营成本、生产经营行为四个方面设定了19项不得包含的排除、限制竞争内容，****政府采购领域对供应商实行差别、歧视待遇情况。《实施办法》第九条至第二十一条将《审查条例》的原则性规定细化为多项具体的禁止性行为。其中第十五条直接列出7项在政府采购中常见的滥用行政权力行为，堪称操作层面的“高压线”。

四是审查程序的确认。《实施办法》将原则性要求转化为具体操作流程，****政府采购相关政策措施在制定过程中能够充分考虑市场竞争因素，避免“走过场式”的审查。

过程规范

行政垄断是指行政主体滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为，****政府直接行使垄断权的“政府垄断”，也包括授权特定企业经营形成的“政府授予垄断”。《反垄断法》虽未直接使用“行政垄断”一词，但从中可以看出，两者涵义是相同的。笔者认为，《反垄断法》列出的七类禁止行为，在政府采购领域均有典型表现。

一是限定交易、指定商品，即限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《制止规定》对上述情形的方式进行了细化，****政府采购相关的有两种：一是通过限制投标人所在地、所有制形式、组织形式等方式；二是通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等方式。

二是签约排外、妨碍入市，即通过与经营者签订**协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。

三是差别政策、妨碍流通，即行政主体滥用行政权力，妨碍商品在地区之间自由流通。《制止规定》对上述情形进行了细化，****政府采购相关的是，直接或者变相要求优先采购在本地登记注册的经营者提供的商品。

四是歧视待遇、限制竞争，即以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。《制止规定》第七条对此进行了细化，可能对招标采购活动产生直接而深远的影响。

五是内外有别、强制投资，即采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。《制止规定》第八条对此进行了细化，****政府采购相关的是，拒绝、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

六是滥用权力、强制垄断，即强制或者变相强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为。《制止规定》将其细化为以行政命令、行政指导、组织签订协议等方式。

七是制定规定、妨害竞争，即制定含有排除、限制竞争内容的规定。《制止规定》将其细化为以办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要、函件等形式。

事后执法

一是“三管齐下”、形成闭环。目前，我国已形成“执法调查+社会监督+约谈整改”的全方位监督机制。一旦某领域出现行政垄断苗头，将被及时发现、启动调查并予以纠正。《审查条例》健全了审查机制和监督保障措施，要求行政主体对审查结论负责，并建立了相应的问责机制。如此一来，****政府采购领域公平竞争审查要求的行为，将面临新的监督和追责，增强了制度的刚性约束。

二是管辖协调、避免冲突。根据《政府采购法》，****政府采购监管，****政府采购负有行政监督职责。笔者认为，实践中可能会发生执法管辖重叠的情形。《制止规定》明确，书面举报包括是否就同一****机关举报、申****人民法院提起诉讼。这正是为避免管辖冲突、提高执法效能的制度设计。

三是责任追究，实行“双罚”。对实行行政垄断的行政主体，****机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机****机关提出依法处理的建议，行政主体应当将有关改正****机关和反垄断执法机构。此处的法律责任是行政垄断的法律责任，由****机关实施。此外，《制止规定》还强化了执法的刚性和威慑力。**，对于拒不采纳公平竞争审查意见、5年内2次以上实施垄断行为等情节严重的，在提出处理建议时，应一并提出“对直接负责的主管人员依法给予处分”的建议，使得问责从单位延伸到个人。

综上所述，笔者认为，反垄****政府采购领域筑起全链条的公平竞争防线，推动政府采购更加公平、公正。

（作者****事务所一级律师、高级合伙人）