一文读懂@招标采购领域“视为”认定的底层逻辑及优化路径

□文/王一 曹国强

【摘要】招标采购实务中“视为”类规则适用争议频发、裁判尺度不一，成为行业合规治理的突出痛点。文章以招标采购领域“视为”规定为研究对象，采用比较研究和实证考察等方法，探讨其法律性质、功能定位及适用问题。研究发现，“视为”规定本质上属法律拟制，具有程序意义上的不可反驳性，其制度目的在于提高招标效率、维护公平竞争秩序。但当前该类规定在立法层级、适用标准、程序保障等方面仍存在完善空间。文章尝试提出完善立法体系、明确适用标准、强化程序保障等优化建议，以期推动其规范化、法治化发展。

【关键词】“视为”；法律拟制；招标采购；串通投标；程序保障

招标采购作为市场经济条件下**配置的重要方式，对促进公平竞争、提高公共资金使用效益具有重要意义。但实践中，投标人串通投标行为严重扰乱了招标采购秩序。由于串通投标行为隐蔽性强、取证难度大，立法者通过“视为”规定将高度嫌疑行为直接拟制为串通投标，以解决证明难题，如《中华人民**国招标投标法实施条例》（简称《招标投标法实施条例》）第四十条规定六种情形，评标委员会可直接认定。“视为”规定无疑提高了效率，但同时也引发诸多争议，如突破“谁主张谁举证”证明规则、适用标准模糊等。笔者全面系统分析招标采购领域的“视为”规定，探讨其法律性质界定、功能定位、适用问题及完善路径。

“视为”规定的法律性质界定

要准确理解招标采购领域“视为”规定的适用逻辑，首先需要厘清其法律性质。

“视为”规定的内涵与外延

“视为”指立法者基于特定目的，将在事实上不同的事项赋予相同的法律效果，在我国法律体系中广泛存在。例如，《中华人民**国民法典》第十六条规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”；《中华人民**国刑法》（简称《刑法》）第九十一条第二款规定，“****机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，这些都属于典型的“视为”规定。在招标采购领域，“视为”规定主要针对串通投标行为。《招标投标法实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”当出现这些情形时，评标委员会可直接认定串通投标成立，无需进一步调查取证。

“视为”规定的法律性质

学界对“视为”规定的法律性质存在不同观点。有观点通过分析我国民事法律规范中“视为”用语，指出其大多表达法律拟制，也可能表达推定制度。另有观点强调，“视为”是不容反驳的法律拟制。笔者认为，招标采购领域“视为”规定有以下法律特性：

第一，“视为”规定属法律拟制，非法律推定。法律推定可由当事人反证推翻，而法律拟制不允许。法律拟制解决法律适用问题，而法律推定解决事实认定问题。法律适用解决大前提问题：即选择正确的法律条文；事实认定解决小前提问题：即通过证据查明“实际上发生了什么”。招标采购活动中，“视为”串通投标的情形（如不同投标人的投标文件由同一单位编制）与实际的串通合意可能并不完全一致，但立法者基于政策考量仍将其拟制为串通投标，且不允许投标人通过举证证明不存在串通合意来推翻这一认定。

第二，“视为”规定在评标阶段具有不可反驳性，这是法律拟制的核心特征，也是其与法律推定的关键区别。立法者在评标这一特定程序环节中对事实关系作了终局性判断，不允许投标人在此阶段提出反证。例如，不同投标人的投标保证金从同一账户转出“视为”串通投标，投标人不能以“系巧合”等理由主张不构成。但需注意，这种不可反驳性是程序性、阶段性的，不影响当事人在后续行政监督或司法救济程序中提出异议和反证的权利。

“视为”规定作为法律拟制的正当性基础

第一，基于事物本质考量。招标采购中某些行为与串通投标高度关联，将其拟制为串通投标符合“相同事项相同处理”正义要求。第二，基于效率价值追求。串通投标隐蔽性强，取证困难，“视为”规定降低证明标准，提高效率，有助于及时制止违法行为。第三，基于公平竞争秩序维护。招标采购核心是通过竞争优化**配置，“视为”规定严格规制高度嫌疑行为，保护了竞争秩序。不过，“视为”规定追求效率时可能影响实体公正，立法者需在打击违法与保护当事人权益间平衡，确保其具有合理性和必要性。

招标采购领域“视为”规定的功能定位

在明确“视为”规定的法律拟制属性后，有必要进一步剖析其在招标采购实践中的制度功能。

解决串通投标认定难题

串通投标合意隐蔽，传统证据规则下证明困难，“视为”规定将与串通投标高度关联的客观行为规定为“视为”情形，绕过主观合意证明要求，降低证明难度。且“视为”规定优化了证明责任分配：将证明责任全给招标人会使证明成本过高，让反串通投标的规则形同虚设；全给投标人又会加重其负担。“视为”规定采取折**案，出现特定高度可疑情形时，直接认定串通投标成立，但法律后果仅为投标否决，不导致行政处罚或民事赔偿，兼顾证明便利性与责任承担适当性。

提高招标效率

招标采购注重效率，传统串通投标调查程序耗时长、耗费**多，会延误项目进度、增加成本，重大工程项目调查拖延还会造成巨大经济损失。“视为”规定简化认定程序，评标委员会发现“视为”情形可直接在评标阶段处理，无需独立调查，“当场认定、当场处理”避免程序停滞，保证招标流程顺畅。同时，“视为”规定在时间约束下为打击串通投标提供制度工具，同时保障投标人基本权利，平衡效率与公正。需要指出的是，此处所言“平衡效率与公正”，并非要求在评标这一封闭环节内部完成，而是通过评标阶段的快速过滤与后续阶段的精细救济相衔接来实现——评标阶段以效率为先，保障程序推进；后续阶段以公正为要，赋予申辩空间。

威慑潜在违法行为

法律规范通过禁止违法行为和明确违法后果实现威慑功能。“视为”规定明确列举串通投标表现形式，为投标人提供行为指引，起到事前预防作用。从行为经济学角度看，“视为”规定提高了违法行为被查处概率，将认定标准客观化，增加违法成本，削弱投标人违法动机。此外，“视为”规定的开放性特征为规制新型串通行为提供法律依据。

统一裁判标准

缺乏“视为”规定时，****委员会对串通投标嫌疑行为认定不一，影响法律适用公正性，损害招标采购公信力。“视为”规定明确典型情形，并提供统一操作标准，减少自由裁量空间，增强法律可预测性，便于监督。但适用时需考虑具体情境，避免形式主义，如判断“不同投标人的投标文件异常一致”要结合行业特点和项目性质。防止将正常的市场竞争行为错误认定为串通投标，将统一性与灵活性相结合，才能实现“视为”规定最佳效果。

实现评标阶段的程序效率与阶段分工

“视为”规定的重要功能之一，在于通过程序阶段的明确分工，实现评标效率与程序公正的有机统一。“视为”规定的法律拟制属性，****委员会在拟制条件成就时，可直接依职权适用该拟制规范。评标委员会的角色定位系“书面评审者”，而非“事实调查者”。其法定职责是在有限时间内依据既有投标文件作出投标是否有效的判断。若允许投标人就“文件异常一致”“保证金同源”等涉及多方关系的事项进行澄清与抗辩，评标委员会将被迫僭越职权边界，****机关，不仅有悖于《中华人民**国招标投标法》（简称《招标投标法》）的职权设定，更将导致评标程序陷入停滞，从而架空“视为”条款提升效率的立法初衷。

综上，在评标阶段维持规则的刚性、排除主观解释的介入，****委员会职责边界、保障招标流程顺畅推进的必要制度安排。与此同时，被否决的投标人可在后续行政监督或司法救济环节享有完整的陈述、申辩与举证权利。这种“评标刚性＋后续柔性”的分阶段设计，是“视为”规定在程序法上的独特功能，既保障了评标效率，又为实体公正保留了救济通道。“视为”规定的主要功能如表1所示。

表1 “视为”规定的主要功能

招标采购领域“视为”规定适用中存在的问题

尽管“视为”规定在制度设计上具有多重功能，但在实际适用中仍暴露出若干突出问题。

立法层级设置与规范体系架构待优化

当前，招标采购领域“视为”规定立法层级设置与规范体系架构层面仍存在优化空间。《招标投标法》未明确“视为”串通投标情形，由《招标投标法实施条例》规定，导致其法律位阶偏低、权威性不足。各部门和地方制定大量规范性文件补充或扩展“视为”情形。例如，某省****管理局发布的《关于进一步规范招标投标活动的通知》中增加了“不同投标人的投标文件制作机器码一致”等新的“视为”情形。这些规定层级不一、内容交叉，形成了一个庞杂而不够协调的规范体系。这些规定直接影响了适用效果，不同层级规定可能冲突，导致适用选择困难；低位阶文件增设情形合理性存疑，亟须通过完善顶层立法体系予以统筹规范。

适用标准不明确

《招标投标法实施条例》虽列举了6种“视为”串通投标的情形，但部分判断标准不明，给实践适用带来困难。以“不同投标人的投标文件异常一致”为例，何种程度的一致构成“异常”缺乏客观标准，****委员会作出不同判断。同样，“投标报价呈规律性差异”中的“规律性”也缺乏明确界定，容易产生理解分歧。随着信息技术的发展，串通投标手段不断翻新，如利用计算机软件统一编制投标文件、通过数据分析协调报价等。这些新型手段是否属于“其他串通投标的情形”，****委员会的主观判断，缺乏统一标准，可能导致扩大化适用。此外，部分执法者将“视为”直接等同于实际串通投标，在认定“视为”情形后直接施以行政处罚或不予退还投标保证金，忽视了“视为”规定作为法律拟制的特殊性（法律拟制仅针对法律适用问题，不直接确认违法事实）。这种认识误区可能导致对投标人权利的过度限制，违背“视为”规定的立法本意。

法律后果不统一

“视为”串通投标的法律后果在实务中适用尺度不一，尚未形成统一裁量标准。《招标投标法实施条例》仅规定此类情形应予否决投标，未明确其他后果。实践中处置方式多样，既有招标人仅否决投标，也有不予退还保证金、移送行政监督部门处罚等。

法律后果不统一主要体现在以下3个方面：一是投标保证金处置标准各异，有的项目全额没收保证金，也有的项目按情形部分退还；二是行政处罚标准不一，有的直接作出处罚，有的则要求补充核查后再行认定；三是刑事司法移送门槛存在差异，部分地区对达到一定金额的“视为”情形一律移送，也有地区综合考量主观恶意程度再决定是否移送。适用尺度的差异化，不仅影响法律适用的公平性，也容易导致过度制裁或制裁不足的问题。

由于“视为”规定是法律拟制，将本不属于该适用范围的事项，纳入法律适用的范围内，其认**果与事实真相可能存在差距，将其与实际串通投标后果等同，可能导致不公。对此，需在维系招投标制度惩戒威慑力、维护市场秩序的同时，合理划定责任边界，在规制效力与避免市场主体不当负担之间寻求制度平衡。

行刑衔接中证明标准的混同问题

“视为”串通投标认定的依据是客观行为表现，评标委员会无需证明主观串通合意即可作出拟制认定，这体现了评标阶段较低的证明标准（形式审查）。然而，该拟制结论仅服务于“否决投标”这一程序性目的，不能自动代入至后续的行政处罚或刑事追诉环节。在后续行政监管与司法裁判程序中，****机关必须独立查明当事人是否存在主观串通故意，遵循主客观相一致原则，并适用更高的证明标准（行政处罚为高度盖然性，刑事为排除合理怀疑）。评标阶段的“视为”认定，仅可作为后续行政核查、司法侦查的线索参考，不得直接作为案件定性定案的依据。例如，****法院在2026年1月发布的依法惩治串通投标及其关联犯罪典型案例中，****分行政违法与刑事犯罪的界限。对于“阶梯式报价”等投标策略，专业评论指出，综合评估法下投标人基于自身施工经验、技术储备作出差异化预测并制定相应报价策略，属于合法的市场竞争行为，不应被随意认定为串通投标。串通投标罪的认定必须以“串通合意”与“报价协同”的双重存在为核心，需要扎实的客观证据予以支撑，如证明串通意图的聊天记录、标书制作的IP（Internet Protocol，网际互连协议）地址重合、编制人员同一等实质关联证据。仅凭“视为”情形直接启动刑事追责，可能导致主观要件认定的随意化，违背《刑法》谦抑原则。

招标采购领域“视为”规定的完善路径

针对上述问题，应从立法、适用、程序、后果及制度衔接等方面系统推进“视为”规定的完善。

完善立法体系

首先，建议《招标投标法》修订增设“视为”串通投标原则规定，明确其法律地位和适用条件；由国务院通过实施条例列举法定具体情形，保持规则适用的开放性与灵活性。各部门和地方出台补充规范，应当严格遵循法律保留原则，不得越权创设认定情形。

其次，完善立法体系要注重规范协调统一，由国务院法制部门****委员会牵头清理现有规定，消除条文冲突，统一适用尺度。针对实践中涌现的新型串通行为，优先通过指导性案例、立法解释予以回应规制，避免低位阶文件随意扩张“视为”认定范围。

最后，在立法技术层面，进一步提升“视为”情形的清晰度和可操作性，对条文的模糊概念进行量化或举例说明。例如，规定投标文件雷同率达一定比例视为“异常一致”，以此压缩自由裁量空间，增强规则适用的可预测性。

明确适用标准

“视为”规定适用应遵循法定主义原则，严格限定在法定列明情形范围内，禁止类推适用与随意扩张。建议通过立法解释或配套实施细则细化各类“视为”情形的具体认定标准，如针对“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”，明确相同模板套用、共性排版错误等具象表征；针对“投标保证金从同一账户转出”，设定资金划转时间相近、金额匹配度高等辅助判定要件。

认定标准须兼顾统一性与灵活性，核心判断要素确立相对统一尺度，同时允许依行业特点、项目性质等进行调整，如货物类采购可适用从严标准，复杂工程建设项目可适度放宽认定尺度。“视为”规定应限于与串通投标高度关联性的客观行为；对新型疑似串通行为，需先行核查行为关联度与危害性，审慎纳入法定认定范畴。

构建分阶段的程序保障机制

程序公正具有重要价值，但“视为”规定的程序保障应建立阶段区分机制，而非在评标阶段内部植入柔性元素。评标阶段严守“不澄清、不解释”的刚性规则。在后续阶段完善“可救济”的柔性出口。真正的程序保障不应前置于评标环节，而应后置于行政监督与司法救济环节。被否决的****委员会法律适用错误，其权利救济通道应是向行政监督部门提起投诉，或申请行政复议、提起行政诉讼。在这些后续环节中，投标人完全享有陈述、申辩及举证的权利，有权机关亦具备调查核实的手段与权限。

统一法律后果的适用标准

“视为”串通投标的法律后果应坚持过罚相当、实质匹配原则。立法层面应明确，“视为”认定效力仅限于否决投标，不自动衍生行政处罚、信用惩戒等附加后果，后续追责需由行政监督部门另行立案调查、据实判定。投标保证金实行分层差异化处置：对于仅构成“视为”情形、尚未查实存在主观串通合意的，应以补偿招标人实际发生的评标成本为限进行扣留，剩余部分予以退还；经查证确有主观串通故意、构成实际串通投标行为的，依法全额不予退还保证金，以此实现过罚相当。信用惩戒同样实行分类适用，区分拟制认定与实际违法行为：仅作出“视为”认定未确认违法事实的，不纳入公共信用信息记录；经行政监管查实构成串通投标违法行为的，再依规实施信用惩戒。

优化与行政处罚、刑事责任的制度衔接

“视为”规定应与相关法律制度有机衔接。行政责任方面，“视为”认定仅作为违法线索来源，行政处罚须以实际违法事实为依据，监督部门收到线索依法启动调查。刑事责任衔接遵循主客观相统一原则，**机关审查“视为”案件是否符合串通投标罪构成要件，避免仅凭客观行为入罪，情节轻微案件可用行政处罚或信用惩戒处理。监督部门应通过备案审查等方式纠正招标文件中的不合理限制，维护公平竞争市场环境。

结语

招标采购领域的“视为”规定是法律拟制的典型表现，是立法者基于特定政策考量对事实关系的强制性设定，在评标阶段具有程序意义上的不可反驳性。该规定通过联结客观行为与法律效果，解决串通投标认定证明难题，提高招标效率，维护公平竞争秩序。但当前“视为”规定在立法体系架构、适用标准等方面存在完善空间。笔者认为，其完善方向不应是在评标阶段引入柔性程序，而应是通过强化评标阶段的规则刚性与后续阶段的救济充分性来优化制度设计。

“视为”规定的完善应遵循法治原则，兼顾效率与公平、监管与市场。既要发挥其打击串通投标的积极作用，又要防止其被滥用，从而限制正当竞争和投标人权益。未来，“视为”规定发展应注重法律体系协调性、适用标准明确性、程序设计公正性及相关制度有机衔接，实现规制效果与权利保障平衡。

随着招标采购实践发展，“视为”规定面临新挑战和机遇，如电子招投标普及、新型串通手段出现、监管科技运用等，对其设计和适用提出新要求。立法和执法层面须保持制度的开放性和适应性，总结经验完善“视为”规定，助力招标采购行业规范健康长远发展。

（作者单位：王一，**潞安****公司；曹国强，农****研究所）

责编|辛美玉

排版|于文靖

审核|夏建立

ZHONG GUO ZHAO BIAO

更多精彩内容，尽在《中国招标》……