大咖说当“第一中标候选人”已是“中标人”——论“顺位递补”制度的法律断裂与填补

□文/卢海强

【摘要】中标人放弃中标后，招标人能否从原中标候选人名单中“顺位递补”确定中标人实务中对此普遍持肯定态度，《招标投标法实施条例》第五十五条被援引为其规范依据。然而，一起案例揭示了这一惯性操作在法律适用上的深层困境。本文从中标通知书到达后，“排名第一的中标候选人”与“中标人”的身份错位切入，分析指出，顺位递补制度在中标通知书到达后与《民法典》要约承诺制度存在体系性矛盾，未中标的投标人的要约已依法失效，原招标投标程序已经终结，顺位递补的法理基础不再稳固。在此基础上，本文对《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第五十三条进行了审视，并从立法论角度提出修法方案：区分中标通知书“到达前”与“到达后”两个程序阶段，到达后以是否开始实际履行为标准，将“合同停摆”定性为招标失败，以减损义务为法理基础，以“替代交易”为核心补救路径，并从实务角度为替代交易或者顺位递补对象的信赖利益与应对策略提出建议。本文的分析和修法方案，或可为正在推进的《招标投标法》修订工作提供一个兼顾法理与效率的参考方向。

【关键词】放弃中标；顺位递补；要约失效；减损义务；替代交易；修法方案

在招标投标实务中，有一种操作惯性：中标人放弃中标，招标人便从原中标候选人名单中“顺位递补”确定中标人。这一做法被广泛接受，鲜有人质疑其法律基础。《中华人民**国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十五条，通常被视为这一操作的成文法依据。

然而，一起近期引发争议的案件，让这惯性操作的法律基础面临审视。

某工程总承包招标项目，A公司（原排名第一的中标候选人）在收到中标通知书后放弃中标。招标人****（原排名第二的中标候选人），获其确认后向其发出中标通知书。然而，B公司在收到中标通知书后，提出更换项目经理的申请，被招标人拒绝，双方未能在规定期限内订立书面合同。招标人依据《招标投标法实施条例》第七十四条，以“在签订合同时向招标人提出附加条件”为由，不予退还其投标保证金并将其列入“黑名单”。B公司不服，向行政监督部门提起投诉。

这一案件，将顺位递补制度在法律适用上的模糊地带呈现得相当充分：当A公司收到中标通知书，身份已由“排名第一的中标候选人”转变为“中标人”之后，其放弃中标的情形，是否还能直接适用以“排名第一的中标候选人”为主语的《招标投标法实施条例》第五十五条更进一步，在这一程序节点上，根据《中华人民**国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十五条的规定，招标人已将中标结果通知B公司，B公司以投标文件构成的要约，依《中华人民**国民法典》（以下简称《民法典》）第四百七十八条之规定，因被招标人拒绝而失效。招标人基于已经失效的要约来顺位递补其为中标人，与《民法典》的要约承诺制度如何衔接

现行《招标投标法》及其实施条例均未对这些问题作出明确规定。本文从这起案例出发，剖析顺位递补制度在法律主体定位、要约效力存续等环节的适用争议，澄清“要约失效”与“投标有效期未届满”之间的普遍误解，区分招标****种场景下的不同法理基础，并从立法论角度提出修法方案，同时为实务中排名第二的中标候选人提供应对策略。

一、问题的提出——顺位递补主体的法律错位

本案的核心争议，表面上是B公司更换项目经理是否构成“签订合同时向招标人提出附加条件”，实质上却隐藏着一个更具前提性的问题：招标人究竟依据哪一条法律，征询B公司并确定其为中标人

需要先明确一个前提：本文讨论的场景，是依法必须进行招标的项目，本案中的工程总承包招标项目亦属此类。在此前提下，实务中的回答几乎众口一词：《招标投标法实施条例》第五十五条。该法条规定，排名第一的中标候选人放弃中标的，招****委员会提出的中标候选人名单排序，依次确定其他中标候选人为中标人。

然而，若对照法条原文表述与本案事实，二者便呈现出一个根本性的逻辑矛盾。

《招标投标法实施条例》第五十五条使用的表述是“排名第一的中标候选人”，而非“中标人”。本案中，A公司已收到中标通知书，其法律身份在那一刻已从“排名第一的中标候选人”转变为“中标人”。故本案不适用《招标投标法实施条例》第五十五条。

进一步而言，《招标投标法实施条例》第五十五条所列举的触发情形与“排名第一的中标候选人”这一主体称谓之间，这是一个值得审慎对待的逻辑问题。该法条列举了“放弃中标”“因不可抗力不能履行合同”“不按照招标文件要求提交履约保证金”以及“被查实存在影响中标结果的违法行为”等四种行为。然而，前三种行为在时间逻辑上只能发生在合同成立之后，也即只能由“中标人”实施。可见，立法者在此条中真正意图规制的主体，本就是“中标人”，而非“排名第一的中标候选人”。

这一用语上的错位，为实务中“任何阶段均可顺位递补”的惯性操作提供了空间。

关于用语错位导致主体身份错位的判断，经横向对比得到进一步佐证：《****政府采购法实施条例》第四十九条在规范类似的程序场景时，使用了“中标供应商”这一表述，准确区分了“中标供应商”与“候选人”的身份差异。

由此引出一个更为根本的问题：中标通知书到达后，合同已经成立，原招标投标程序已经终结，顺位递补的法理基础是否依然稳固这正是本文接下来要展开的核心论证。

二、问题的深入——顺位递补制度与民法典的体系性悖论

如果说第一部分揭示的是法条用语上的错位，那么本部分要追问的是一个更为根本性的问题：即便我们将《招标投标法实施条例》第五十五条的表述修正为“中标人”，顺位递补制度就能与《民法典》的缔约规则安然共处吗答案恐怕是否定的。用语错位只是表象，更深层的矛盾发生在招标投标的程序规则与民事基本法的衔接处。

（一）前提修正与悖论显现

假设《招标投标法实施条例》第五十五条的法律用语被完美修正，写为“中标人放弃中标，招****委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。”文理通顺了，主体匹配了，但一个民法上的悖论随即呈现。

悖论的核心，在于“中标人”身份确立的法律意义。这一行为在法律上即为承诺，中标通知书到达A公司时承诺生效。承诺生效，意味着两件事同时发生：其一，招标人与A公司之间的合同成立；其二，招标人对所有未中标的投标人（包括B公司）的要约，作出了正式的、明确的法律上的拒绝。

《民法典》第四百七十八条明确规定，要约被拒绝的，要约失效。失效的要约，在法律上是已归于消灭的意思表示，不能再被承诺。

问题由此而生：招标人以已经失效的要约，去确定下一个中标人，这在民法上究竟意味着什么

B公司以投标文件构成的要约，在“未中标通知”到达时，即因被招标人拒绝而失效，失去了被承诺的法律资格。分析本案的法律关系可以发现，招标人发出的征询函，要求B公司按照其投标文件的条件订立合同，该意思表示内容具体确定，且一经B公司确认即受约束，在法律上构成要约。B公司提出更换项目经理，是对该要约内容的实质性变更，构成民法上的反要约，而非招标投标程序中的“附加条件”。招标人拒绝该反要约后，完全可以终止此次缔约。但招标人并未止步于此，而是援引《招标投标法实施条例》第七十四条，以“在签订合同时向招标人提出附加条件”为由，不予退还B公司的投标保证金并将其列入黑名单。这说明，招标人将民法上的缔约行为与招标投标程序规则混用，以要约的方式征询，却以招标投标法的规则追究责任。这种操作模式，与民法典的缔约规则存在显著的紧张关系，需要进一步审视其法理基础。

需要指出的是，招标人对此问题的态度，并非必然因为B公司更换项目经理构成附加条件。实务中，招标人更担心的是：一旦同意更换，在后续审计巡视中可能会被认定为“擅自改变实质性要求”，进而被追究“未能严格履责”的责任，从而承担合规风险。在现行制度下，招标人宁可合同僵持、不予退还投标保证金，也不愿承担这一风险。这种困境，恰恰暴露了现行法将合同成立后的履约争议强行纳入招标投标程序内处理的制度性矛盾：民法上的合理判断，被审计巡视的压力所取代。

（二）制度误解的澄清：要约失效与投标有效期未届满

《招标投标法实施条例》第二十五条规定，招标人应当在招标文件中载明投标有效期，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标有效期在性质上是投标文件所构成要约的存续期限，其作用是约束投标人在此期间不得撤销其要约，等待招标人的承诺。该法条并未规定投标有效期的终止时点。实务中普遍认为，投标有效期就是招标文件载明的固定天数，期限未至则投标文件始终有效，投标人始终受其约束；或者认为，其至少应当至书面合同订立时才届满，否则中标人一旦放弃中标，不与招标人订立书面合同，未中标的投标人的投标文件已失效，招标人将无从补救。这正是争议发生的根源所在，而澄清这一普遍理解，则是解决争议的关键。

关于投标有效期的届满，有两种情形：其一，招标人在招标文件载明的投标有效期的期限内未作出承诺，投标有效期于该期限已至而届满。此时，要约失效，投标人不再受其约束。其二，招标人在此期限内作出承诺，承诺到达中标人时，承诺已生效、合同已成立，投标有效期即告届满。

本案涉及的正是第二种情形。招标投标程序中，中标人是唯一的。一旦中标通知书到达中标人，承诺生效，合同成立，该中标人的投标有效期即告届满。对于其他未中标的投标人而言，未中标通知到达时，其要约已被拒绝而失效。要约既已失效，则投标有效期也自然随之届满。这一届满，并非因为招标文件载明的投标有效期的期限已至，也并非因为书面合同未订立，而是《民法典》第四百七十八条的直接法律效果。正本清源之后，本案争议在法理上的脉络便清晰呈现。实务中普遍存在的“投标有效期未届满”的认知，其根源在于将招标投标程序中的期限理解为独立于《民法典》的规则体系，而忽视了投标有效期与要约是否失效的紧密关联。

至于中标人放弃中标，不与招标人订立书面合同后无从补救的担忧，涉及的则是合同成立后的制度设计问题。以担心无法补救为由，主张投标有效期应当至书面合同订立之后才届满，在法理上是倒果为因。这一问题的解决，有赖于下文对合同成立后补救路径的进一步分析。

三、问题的深化——两种“出局”的严格区分与信赖利益保护

前文的分析揭示了顺位递补制度在要约效力层面的困境。但实务中有人主张，本案的顺位递补依据并非《招标投标法实施条例》第五十五条，而是《招标投标法》第六十四条。该法条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当从其余投标人中重新确定中标人或者重新招标。本案中A公司放弃中标，招标人从其余投标人中重新确定B公司为中标人，似乎与《招标投标法》第六十四条的规范结构相近。

上述观点能否成立，取决于“放弃中标”与“中标无效”两种“出局”法律性质的精确区分。

（一）放弃中标与中标无效的本质区别

A公司收到中标通知书后放弃中标，属于中标合法产生之后的自主行为。此时承诺已经生效，合同已经成立，B公司以投标文件构成的要约已被依法拒绝而失效。而因违法行为导致中标无效，则属于自始无效。《民法典》第一百五十五条规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。中标无效，意味着承诺自始没有法律约束力，合同自始没有成立。由此产生的连锁反应是：既然承诺从未生效，对未中标的投标人的要约拒绝也自始不发生法律效力，即其他投标人的要约在法律上并未失效。

这就是两种“出局”的本质区别：放弃中标的前提是中标合法有效，排名次之的中标候选人的要约实质被拒绝已经真实发生；中标无效的前提是中标自始无效，要约实质被拒绝从未发生。两者作用于“要约效力”这一节点的法律效果，截然相反。

基于这一区分，《招标投标法》第六十四条之所以允许顺位递补，是因为中标无效后，所有投标人的要约在法律上并未失效，原招标投标程序的缔约链条从未中断，递补是该程序的延续。而本案中，A公司有效中标成立后放弃，B公司的要约已依法被拒绝而失效，原程序已因中标通知书到达A公司而终结，顺位递补已脱离原招标投标程序的法律轨道。

由此产生一个值得深思的现象：在中标无效场景下，因原招标投标程序的缔约链条从未中断，顺位递补具有民法上的正当性；在“中标有效成立后放弃中标”场景下，因要约已依法被拒绝而失效，顺位递补则面临民法上的障碍。这一结论或许与部分实务工作者的直觉相悖，但恰好说明，顺位递补制度的法理基础不在程序惯性之中，而在要约效力是否存续这一民法逻辑之上。

回到前述观点，援引《招标投标法》第六十四条处理本案的主张，混淆了放弃中标与中标无效两个性质不同的法律概念，不能成立。

（二）信赖利益保护

无论在哪种“出局”场景下，一个更深层的问题都不应被忽视：排名次之的中标候选人对未中标通知的信赖，应否受到保护答案是肯定的。招标人向未中标的投标人发出未中标通知，是依招标投标程序作出的正式意思表示。排名次之的中标候选人收到该通知后，有充分理由相信本次招标投标程序已经终结，自己未中标，不再负有任何等待义务。基于诚信原则，这一信赖理应受到法律的尊重。

然而，这一信赖却被系统性地忽视了，招标人以“投标有效期未届满”为由，要求该中标候选人无条件接受，实际上是将因对投标有效期规则的普遍误解而产生的风险，单方面转移给了该中标候选人。让其承担程序规则误解或者他人行为带来的后果，在法理上难以获得正当性支持。

正因如此，信赖利益保护不仅适用于中标人放弃中标的场景，也适用于中标无效等其他导致原中标结果失效的情形。两种场景下，信赖利益保护的需求和方式存在差异，这正是本文修法方案与实务指引需要共同回应的问题。

四、特别法之辩与修订草案之审视

在提出本文的修法方案与实务指引之前，有两个前置性问题需要先行讨论。其一，本文以《民法典》的缔约规则审视招标投标程序，这一分析框架本身可能面临“特别法应有特别规则”的质疑。其二，《中华人民**国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第五十三条已对顺位递补制度作出专门规定，且《征求意见稿》正处于修订关键期，有单独审视的必要。

（一）特别法不能曲意解释

或有论者认为，招标投标法作为特别法，其程序规则自成体系，以《民法典》的一般缔约规则来审视招标投标程序本身就是一种错位，特别法应有特别规则。

确实，特别法在一般法框架内运行，可以对程序性问题作出不同于《民法典》一般规则的安排。这是特别法的功能所在，也为有论者所普遍认知。然而，这一命题有其边界：特别法可以调整程序规则，但不能重新定义《民法典》的基础概念。

《民法典》第四百七十一条规定合同订立可以采取要约、承诺方式或者其他方式；第四百七十三条将“招标公告”明确定性为要约邀请，****法院相关司法解释及配套典型案例的生效裁判进一步明确，招标投标程序中的招标行为为要约邀请，投标行为为要约，中标通知书到达中标人后承诺生效、合同成立。可见，招标投标程序在法律定性上，依然运行在民法典要约承诺的缔约框架之内，并未在要约承诺之外创设一套独立的“招标投标法律行为”概念体系。换言之，它并非第四百七十一条意义上独立于要约承诺的“其他方式”，而是在《民法典》要约承诺框架的基础上，增设了程序性规则的竞争性缔约方式。

正是基于此，在“要约实质被拒绝之后是否失效，还能否被重新承诺”这一节点上，招标投标法不可能存在有效的特别规定，无论这种规定是明确的、默示的，还是推定的。理由不在于效力层级或者立法技术，而在于一个不可逾越的法理约束：既然招标投标程序是在民法典要约承诺框架内运行，其对“要约”与“承诺”这两个基础概念的含义，便不能与民法典的规定相背离。《民法典》第四百七十八条规定要约被拒绝即失效，失效意味着这份意思表示在法律上已归于消灭，不能再被承诺。如果一部法律允许已经失效的要约重新被承诺，那它就不是在细化程序规则，而是在创造一个不同于《民法典》的“要约”概念。同一个法律概念在同一法律体系内，不能同时拥有两种不同的内涵，这是法律体系逻辑自洽的底线。采取要约承诺方式订立合同，要约被拒绝即失效，这不是一条可以被特别法排除的普通规则，而是缔约制度的底层代码。招标投标法不能对这一节点作出不同于民法典的安排，这正是“特别法不能曲意解释”的应有之义。

（二）《征求意见稿》第五十三条评析

《征求意见稿》第五十三条规定，中标人放弃中标、不能履行合同、不按照招标文件要求提供履约担保，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件的情形，招****委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人，****委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标。

较之现行《招标投标法实施条例》第五十五条，《征求意见稿》第五十三条将“排名第一的中标候选人”改为“中标人”，在用语上作出了值得肯定的修正。但前文的论证已表明，用语错位只是问题的表象，更深层的矛盾在于：当中标人身份因中标通知书的到达而确定、未中标的投标人的要约已被依法拒绝而失效后，顺位递补是否具有充分的法理基础。本文的审视只针对《征求意见稿》第五十三条规定的前三种情形，该条在修正用语的同时，并未回应这三种情形下的要约效力问题。

在上述前提下，该条规定允许在原中标候选人名单中“重新确定”中标人，或者“****委员会重新评标并推荐中标候选人”，均已失去法理基础——原投标文件所承载的要约已然失效，无论重新确定还是重新评标，都无从操作。

综上，《征求意见稿》第五十三条对顺位递补制度的完善作出了有益尝试，但其在要约效力问题层面的留白，值得在修法过程中进一步斟酌。保留顺位递补机制本身没有问题，问题在于如何让这一机制与《民法典》的要约承诺规则相互兼容，而不是在沉默中绕开《民法典》第四百七十八条。

五、解决路径——立法论的修补方案

顺位递补制度的根本缺陷，在于未区分中标通知书“到达前”与“到达后”两个截然不同的程序阶段。在前一阶段，中标人定位未确立，所有有效要约均处于被承诺状态；在后一阶段，中标人定位已经确立，其他要约已被拒绝，本次招标投标程序已经终结。将同一套顺位递补规则适用于两个法律状态迥异的阶段，必然产生冲突。

因此，立法层面的修补方案，应当从区分程序节点入手，为两个阶段设定不同的处理规则。

（一）中标通知书到达前：保留并修正现行顺位递补制度

在中标通知书到达前，排名第一的中标候选人放弃中标资格，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以顺位递补确定中标人，也可以重新招标。此阶段所有有效要约均处于待被承诺状态，顺位递补是原程序的延续，法理基础稳固。

在这一程序节点，《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委等七部委2003年令第30号公布，国家发展改革委等九部委2013年令第23号修改）第五十八条确立了顺位递补为原则，以重新招标为例外的处理规则——依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人才可以重新招标。本文对此价值判断予以认可。

据此，顺位递补的适用条件可进一步明确：以候选人存在主动放弃中标资格或者被查实违法行为为前提，优先实施顺位递补。一旦被顺位递补的候选人不存在上述情形，但因与招标人预期差距较大或者对招标人明显不利而不被接受，则顺位递补链条终止，此时不得跳位递补，只能重新招标。

需要注意的是，现行法将“因不可抗力不能履行合同”“不按照招标文件要求提交履约保证金”也置于此款，但此两种情形在逻辑上只能发生在合同成立之后，故修法时应移出。

（二）中标通知书到达后：“替代交易”、重新招标与合同争议的区分处理

中标通知书送达后，合同已经成立。以是否开始实际履行为标准，可将后续情形分为两类：未开始实际履行的，定性为招标失败，适用替代交易，替代交易无法实现的应当重新招标；已开始实际履行的，按合同争议处理。

1.招标失败的，以替代交易为原则，以重新招标为例外

中标通知书到达后，合同已经成立。中标人无正当理由不与招标人订立书面合同、放弃中标、因不可抗力不能履行合同，因其他原因丧失履约能力、在订立书面合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约担保且未开始实际履行的，均导致“合同停摆”，定性为招标失败，本次招标投标程序已经终结。

上述情形中，“无正当理由不与招标人订立书面合同”涵盖了中标人收到中标通知书后三十日内不作出任何回应、拒不订立书面合同，或者以自己实际行为表明不履行合同等消极行为。将“丧失履约能力”从不可抗力扩展至因其他原因导致丧失履约能力，如资金链断裂、被吊销营业执照、被宣告破产等。

需说明的是，提交履约担保本身并不等同于开始实际履行，两者是独立的判断：未提交履约担保但已开始实际履行的，属于合同履行中的争议，不适用“招标失败”的处理规则。

上述招标失败情形，均构成中标人根本违约，招标人因此陷入“合同僵局”。重新招标虽是可选路径之一，但并非唯一选择，也不应成为常态化的默认选项。否则，已投入各项成本归零、项目延误可能损害公共利益。如何在现有法律框架内，寻找一条兼顾法理与效率的路径，是问题的关键。本文提出的替代交易方案，正是基于此思路展开，下文将逐层分析。

其一，以减损义务为法理基础。《民法典》第五百九十一条规定的减损义务，其适用以违约行为的发生为条件，与违约发生在合同履行的何种阶段无关。因此，一旦中标人放弃中标等构成根本违约，该义务即被触发。该义务并不因合同解除而消灭，其功能在于防止损失的无谓扩大。重新招标虽是可选路径，但其固有的程序成本与周期，本身即与“防止损失扩大”的规范意旨相悖。因此，寻找一条更高效的补救路径，是减损义务的当然要求。

其二，以替代交易为核心机制。减损义务在违约场景下的典型履行方式，是实施替代交易。根据《****法院关于适用〈中华人民**国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十条，替代交易是计算违约损失的标准之一，其功能在于尽快恢复被中断的交易秩序，防止损失扩大。

向原中标候选人名单中排名第二的“中标候选人”发出新的要约邀请，正是一种典型的替代交易安排。该“中标候选人”已经通过了招标投标竞争，是市场上的次优选择。相较于重新招标，这一安排可以避免程序空转和**浪费，契合减损义务所要求的“适当措施”之目的。基于此，应以替代交易为原则，以重新招标为例外——替代交易是履行减损义务的更高效方式，重新招标则是替代交易无法实现时的兜底选择。

本文的替代交易方案，实质上是破解合同僵局的一种补救安排。它不是原程序的延续，而是在承认程序终结、要约失效之后，为招标人提供的一个有约束的出口——只给一次机会，以恪守补救的边界。若允许依序征询多个候选人，替代交易将演变为程序外的封闭选择，失去补救应有之义。补无可补时，重新招标便是回归公开竞争的唯一合法出口。

其三，以自愿原则：启动替代交易的前提。该“中标候选人”有权选择接受，也有权拒绝。拒绝的，其投标担保不会因此不予退还，但替代交易亦因此无法实现，招标人应当重新招标。这一设计，是对缔约自由的充分尊重，也是信赖利益保护的应有之义。

其四，接受替代交易后的双重约束。

第一重约束，锁价原则。该“中标候选人”的报价（其投标价）不得变更，经招标投标公开竞争检验的，锁定报价既约束其不得借机涨价，也约束“招标人”不得借机压价。这是维持竞争底线与交易公平的不可逾越之约束。允许调整**，则是尊重该“中标候选人”信赖利益的应有之义。

第二重约束，决断与终止原则。“招标人”应当判断该“中标候选人”的履约条件是否符合要求。若该“中标候选人”报价等与其预期差距较大，或者调整后的**配置等情况对其明显不利，“招标人”应当终止替代交易，并通知该“中标候选人”。替代交易终止后，招标人应当重新招标。

2.已开始实际履行的，按合同争议处理

中标人已开始按招标文件及投标文件实际履行合同义务的，无论此前是否存在提出附加条件、不提交履约担保等情形，均属于合同履行中的争议，不适用招标失败的处理规则。以上情形，应先按双方合同约定处理，合同没有约定或者约定不明的，依照《民法典》合同编的相关规定处理。

合同争议若最终导致合同被解除，项目未实施部分仍属于依法必须进行招标的，不适用替代交易，招标人应当重新招标。其法理在于，合同已部分履行后，原报价所对应的完整项目基础已不复存在，替代交易赖以运行的条件已不具备。

（三）替代交易方案与特别规定之辩

行文至此，有必要回应一个可能被提出的质疑：替代交易方案本身，也不是一种特别规定吗凭什么可以设定这样的规则

首先应当承认，替代交易方案确实是一条特别规定。原招标投标程序已经终结，“招标人”还能在何种条件下、以何种方式向排名第二的“中标候选人”发出新要约邀请，这只能通过修法来明确授权。

那么，作为特别规定，它的正当性在哪里

答案在于：民法典的强制性规则没有覆盖的地方，恰是特别法的正当立法空间。替代交易方案没有创设一个不同于民法典的“要约”概念。它没有规定“要约被拒绝后不算失效”，也没有规定“招标人有权单方面强制第二名接盘”。它只是说：在要约已经失效、程序已经终结之后，以明示的方式创设一条补救路径，完全运行在民法典要约承诺的框架之内，没有排除民法典任何强制性规则的适用。

现行招标投标法体系已有类似制度可以参照。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条规定，重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门批准后可以不再进行招标。《征求意见稿》第四十八条也在这一方向上进行了延续。两者适用前提虽然不同：现行制度针对的是未能选出中标人的程序僵局，替代交易方案针对的是中标人已产生，合同成立后放弃中标等导致合同僵局的特定场景。但两者所保护的法益相同——都是为了避免招标投标程序空转导致的公共**浪费。

这正是特别法应有的规范功能：不是排除或者修改《民法典》规则，而是在《民法典》普适性规则没有覆盖的特定领域，为特定场景设定更精细、更具操作性的程序安排。

因此，替代交易方案是一条特别规定，但它是合法的、明示的、有边界的特别规定。

（四）完善《招标投标法》第六十四条，补充信赖利益保护条款

现行《招标投标法》第六十四条规范的是“中标无效”情形，其法理基础与前述招标失败有本质区别——中标无效意味着合同自始无效、要约从未被拒绝，从其余投标人中重新确定中标人具有民法上的正当性，建议在修法中予以保留并完善。

需要明确的是，中标无效后顺位替补确定中标人的规则，以投标有效期尚未届满为前提。此种情形下的届满，就是指招标文件载明的投标有效期的期限已至。反之，不能适用顺位递补规则确定中标人，若项目未实施或者项目已实施但未实施部分仍属于依法必须进行招标的，招标人应当重新招标。

需要补充的是，中标无效场景下，排名次之的中标候选人基于未中标通知已合理释放履约**的信赖利益同样值得保护。建议在修法中增加以下规则：

第一，中标无效后，在顺位递补确定中标人的程序中，招标人的征询函应当明确说明本次征询的原因是原中标结果因违法而无效。同理，替代交易场景下，“招标人”的征询函亦应当说明，原中标人放弃中标等招标失败原因导致合同停摆，本次招标投标程序已经终结，现依据替代交易规则向其发出新的要约邀请。

第二，该中标候选人有权拒绝。拒绝的，其投标担保不会因此不予退还。中标无效的过错不在该中标候选人，其基于对未中标通知的信赖已作出的**安排，不应成为承担不利后果的理由。

第三，该中标候选人同意的，应当以原投标条件为准，不得变更投标价及项目经理等全部核心履约**。

（五）实务指引：两种场景下中标候选人的应对策略

****种场景，对于排名次之的中标候选人而言，最稳妥的策略都相同：在确定是否会被征询之前，尽量不要将核心履约**释放。中标无效场景下，一旦**已全部调整至其他项目且无法回调，只能遗憾拒绝，错失中标机会；招标失败场景下，虽可调整**，但调整后的配置未必能满足招标人的要求，徒增不确定性。

当然，这一建议并非要求无限期锁定**。当能够合理判断原中标结果稳定、不存在中标无效或者招标失败时，**可依法释放。但在作出这一判断时，应当****种场景的存在可能，审慎决策。为减少此种不确定性对各方的影响，建议招标人在招标文件中提示，排名次之的中标候选人对前述情形下招标人的依法选择应有所准备。

这一实务指引，并不因修法而失去价值。修法后，无论是中标无效场景下的原程序顺位递补，还是招标失败场景下的替代交易，排名次之的中标候选人保留核心**的做法，****种场景下均能从容应对的最优策略。

需要注意的是，在修法方案的落地路径上，替代交易方案的核心原则应当由《招标投标法》在修法中明确，具体操作规则可留待《招标投标法实施条例》及相关部门规章在修法后予以细化。

回到本文开篇的案例。B公司提出更换项目经理，若其新派的项目经理具备胜任项目的能力，则按照替代交易方案的“决断与终止原则”，这不构成“明显不利”，“招标人”应当同意新派的项目经理，替代交易可继续推进。这恰恰印证了替代交易方案的核心价值：在现行法下，招标人因忌惮审计巡视压力而不敢同意任何调整；在替代交易方案下，只要调整后的履约**仍能保障项目顺利推进，“招标人”就有法可依地予以认可。修法的意义，正在于此——让程序规则服务于项目推进，而不是成为项目僵持的枷锁。

六、结论

本文从一起实务案例出发，对一个长期被“想当然”接受的制度惯性展开了审思。

本文的核心结论可概括为三句话：第一，中标通知书到达中标人后，合同已经成立，原招标投标程序已经终结，顺位递补已无法理基础；第二，减损义务要求招标人在合同僵局中采取合理补救措施，向排名第二的“中标候选人”发出新的要约邀请，正是履行该义务的最合适方式；第三，这一替代交易路径以锁定报价为底线、以调整**为弹性、以预期差距较大或者明显不利则终止为边界，兼顾了效率、竞争公平与缔约自由。

上述结论适用于中标通知书到达后，中标人放弃中标等招标失败的情形。在中标无效情形下，本文建议保留《招标投标法》第六十四条的处理规则并补充信赖利益保护条款。

在《中华人民**国招标投标法（修订草案）》****人大常委会审议的背景下，本文的分析和修法方案，或可为相关讨论提供一个兼顾法理与效率的参考方向。

（作者系《中国招标》****委员会专家卢海强）

责编|李天俊

排版|于文靖

审核|夏建立、辛美玉

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