略带遗憾——浅析招标投标法修订草案

今天（6月23日），**网等官方媒体公布了《中华人民**国招标投标法》修订的最新进展：****人大常委会第二十三次会议审议了《中华人民**国招标投标法（修订草案）》与《****政府采购法（修订草案）》。

肉丝在开始讨论之前先普法下：网上公开的是审议稿信息，常委会审议不可能全完同意草案的内容，因此网上关于《招标投标法》任何信息都是薛定谔范式。以下讨论黑体字为精简后的报道原文，红字为肉丝主观专业意象，如与正式法条雷同，纯属巧合。

一、《招标投标法》修订草案共6章79条。现行《招标投标法》6章68条，从章节结构上看，草案不可能大改，增加业内呼声最高的“定标”章节基本无戏。

二、在完善监管措施方面，修订草案强化信息公开，防止“暗箱操作”，增加规定依法必须进行招标的项目应按规定发布招标计划，并公开中标结果、定标方式以及确定中标人的主要理由等信息；明确招标投标资料应当保存至少15年；对定标过程实行全过程记录和可追溯管理作出规定。这些应当是新增加的条款。其中“招标计划”这一概念最早出自**等地区的规范性文件，对应《政府采购法》的“采购计划”，但这个程序规定粗了没有实际意义，规定细了又会大幅增加招标时间，《招标投标》可能只会做原则性规定，其具体要求大概率要等到《招标投标法实施条例》修订。

三、修订草案设置更为严格的法律责任，加大处罚力度，将串通投标、以行贿手段谋取中标、违规转让中标项目等违法行为的罚款标准由项目金额千分之五以上千分之十以下提高至百分之二以上百分之十以下，并对有关责任人员增设一定年限直至终身禁业的资格罚，提高违法成本，形成有力震慑。关于《招标投标法》处罚力度，肉丝在之前的文章中早有定论：处罚力度过大。立法者的目光不能紧盯着罚单上的数字，也能看看国库实际的罚没收入情况。以草案《招标投标法》对串通投标的处罚为例（中标金额2%-10%），10亿元的项目中，对一家投标单位罚款就高达1亿元的单位罚款和大致2000万元的自然人罚款（按照现行第五十三条“对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定推测）。这些钱****法院强制执行能执行到位吗起草组真的调研过《招标投标法》的处罚执行情况吗诚然治乱世用重典，但立法者也要意识到，历史上用重典“秦二世而亡”“明太祖剥皮楦草”可都是反面例子。肉丝认为，与其用重罚吓唬人，不如推动每一例处罚都能切实执行到位。法的生命力在于执行，不能执行的法，最终将同时失去执法者和行政相对人双方的信仰！

四、在防止所有制形式等歧视方面，修订草案在总则中对不得违法限定投标人或者潜在投标人所有制形式、组织形式、经营规模等作出规定；增加规定出台招标投标政策措施应当经过公平竞争审查，并要求动态清理各类违反公平竞争的规定和做法。如今招投标领域的公平竞争审查已经呈现异化、泛化的不良趋势：公****政府出台的政策文件，但很多地方已经将其拓展到招标文件了。

五、在强化技术创新方面，修订草案规定在招标投标活动中推广应用大数据、云计算、人工智能、区块链等现代技术手段，并对依法必须进行招标的项目推广全流程电子化交易作出规定。这些要求其实在《电子招投标办法》早有规定，写入草案仅仅是提升其法律效力。

六、在改进评标标准和方法方面，修订草案进一步限缩最低投标价法的适用范围，将其限定为具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目；同时增加规定，对可能影响履约的异常低价且投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当否决其投标。本规定不符合立法技术：加了重点标识的“可能”与“应当”逻辑上不对等，正式颁布的《招标投标法》大概率会修改这段文字表述。

七、****委员会成员实行回避制度，对所提出的评审意见承担个人责任并终身负责。同时增加规定，依法必须进行招标的项目应按规定发布招标计划，并公开中标结果、定标方式以及确定中标人的主要理由等信息。肉丝始终认为“终身负责”一词不像是法学工作者该用的词，除了“纪律责任”，法学概念上的刑事责任、行政责任、民事责任哪一种责任是终身的草案起草者显然是把政策用词带到了严肃的法律中来，很不妥当。

总结

目前透露出来《招标投标》修订案的信息并不多，但已有信息让肉丝感到遗憾并对今后的招投标市场不太乐观：

1. 草案给招标流程又新增加了发布招标计划、开展公平竞争审查、组织定标3个程序，犹如给重病之人盖上三件形式上合法合规的外套。招投标何时才能轻装上阵，回归民事活动本质，少点行政干涉

2. 罚款应当是割肉而不是割头。企业被割了肉，疼且会长记性，可以通过分期缴纳、延期缴纳承担行政责任；企业被割了头，那就没有了，行政责任自然也就不用承担了。