实务笔记﹒境外机电产品国际招标三/三

涉外实务笔记 ﹒ 关境外机电产品国际招标（三 / 三）国有资金比例、股权穿透与实际控制——完整判断框架与三个高频疑难（条文随文附录）前两篇分别解析了实务笔记 ﹒ 境外机电产品国际招标（一 / 三）“国有资金投资或国家融资项目”的认定标准，以及实务笔记 ﹒ 境外机电产品国际招标（二 / 三）第七条豁免情形与200万元金额门槛的适用边界。本篇收尾：一张表把判断流程收拢成四步，再回答实务中最常被问到的三个疑难，最后回到一个不能省略的问题——反规避。凡用到的条文，原文随文附上。▲▲▲点击关注▲▲▲
一、四步判断流程

先限定适用范围。以下流程针对的是工程建设项目中与工程建设有关的重要机电设备采购，且项目落入《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第六条第一款第（二）项、第（三）项的情形。第六条第一款其余各项、以及不属于工程建设项目的固定资产投资项目，适用逻辑不同，第三节会回到这一点。

起点是第六条。这一条列明了必须国际招标的全部六种情形：

通过招标方式采购原产地为中国关境外的机电产品，属于下列情形的必须进行国际招标：
（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业等项目中进行国际采购的机电产品；
（二）全部或者部分使用国有资金投资项目中进行国际采购的机电产品；
（三）全部或者部分使用国家融资项目中进行国际采购的机电产品；
（四）使用国外贷款、援助资金项目中进行国际采购的机电产品；
****政府采购项目中进行国际采购的机电产品；
（六）其他依照法律、行政法规的规定需要国际招标采购的机电产品。
已经明确采购产品的原产地在中国关境内的，可以不进行国际招标。必须通过国际招标方式采购的，任何单位和个人不得将前款项目化整为零或者以国内招标等其他任何方式规避国际招标。——《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第六条第一、二款

本系列处理的是其中第（二）（三）项。判断流程如下：

第一步项目是否落入第六条第一款第（二）项或第（三）项内涵参照16号令第二条：① 预算资金 ≥ 200万元，且占项目投资额 ≥ 10%；或② ****事业单位资金占控股或者主导地位。否 → 不因第（二）（三）项而必须国际招标是 → 进入第二步第二步采购对象是否为原产地在中国关境外的机电产品否 → 已明确原产地在关境内的，可不进行国际招标是 → 进入第三步第三步是否存在第七条第（三）项以外的豁免情形赠送或无偿援助、样品样机、旧机电产品、生产配套或维修用零部件、专用模具等。存在 → 可以不进行国际招标不存在 → 进入第四步第四步适用第七条第（三）项：单项合同估算价是否在200万元人民币以上前提是采购对象属于与工程建设有关的重要设备。未达到 → 适用金额豁免，可以不进行国际招标达到 → 应当进行机电产品国际招标实务要点第三步与第四步不是并列的两道关，而是同一条文的拆分，适用的前提不同：200万元金额门槛本身就是第七条第（三）项规定的豁免情形，只是因为它涉及转致《必须招标的工程项目规定》第五条，实务中通常单独处理。把它从其余六项里拎出来单独走一步，是操作上的便利，不是法律上的另一层审查。

工程建设项目中与工程建设有关的重要机电设备采购，四步全部满足时的条件叠加关系是：

项目落入第六条第一款第（二）项或第（三）项
＋
采购原产地为中国关境外的机电产品
＋
设备属于与工程建设有关的重要设备
＋
单项合同估算价在200万元人民币以上
＋
不存在第七条规定的其他豁免情形
＝
应当进行机电产品国际招标二、三个高频疑难Q “部分使用”是否意味着只要存在任何比例的国有资金——哪怕只有0.01%——就属于该类项目

A 不能这样理解。“全部或者部分使用”限定的是资金的使用状态，不是取消了比例与地位的门槛。看条文：

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（****事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。——《必须招标的工程项目规定》第二条

第（一）项设置的是两个必须同时满足的条件：达到200万元人民币以上，且占项目投资额10%以上。缺其一即不构成。预算资金只占0.01%的，通常远达不到10%。

第（二）项的落点则不在金额比例，而在该资金是否“占控股或者主导地位”。若国有主体出资占比极低，且对项目不具有控制、重大影响或实际支配能力，一般难以认定占控股或主导地位。

换言之，项目中存在国有资金是必要条件，不是充分条件。

Q 项目公司直接国有股权为49%，穿透计算为59.2%，应以哪个为准

A 两个数字都不是最终结论——它们是待查的事实，不是法律判断本身。判断依据在这一条：

第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行……****事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。——发改办法规〔2020〕770号第一部分第（一）项

先看49%。直接持股未超过50%，不构成形式控股，但仍需继续审查：国有主体是否为第一大股东、其他股东持股是否分散、其表决权是否足以对股东会决议产生重大影响、能否决定董事会多数成员、对项目建设资金使用与设备采购是否具有决定权、是否通过投资关系、协议或者其他安排实际支配项目建设。存在上述情形的，即使直接持股不足50%，仍可能构成控股或者主导地位。

这里有一处需要更新。770号文援引的是2018年《公司法》第二百一十六条，该条现已变更：

（二）控股股东，是指其****公司资本总额超过百分之五十或者其持有****公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，****公司行为的人。——《****公司法》（2023年修订）第二百六十五条（节录）

两处实质变化：控股股东门槛由“百分之五十以上”改为“超过百分之五十”；实际控制人删去了“****公司的股东”这一限定，股东本身也可能构成实际控制人。适用时以现行法为准。

再看59.2%。股权穿透可用于识别最终出资主体及其国有属性，但穿透得出的股权比例不能直接等同于项目中国有资金的比例——770号文“按照项目资金来源中所有国有资金之和计算”，计算对象是项目的资金来源，****公司的股权结构。因此还需核查：上层股东中的国有资金是否实际进入项目；****公司出资的资金来源与性质；项目资金来源中全部国有资金的实际金额；以及国有主体对项目建设的实际控制情况。

Q 国有主体实际出资4亿元，占项目预算40%，但持股比例仅为20%，应如何认定

A 先定资金性质，再定判断路径——这两步的顺序不能颠倒。

若这4亿元属于预算资金（即《预算法》规定的一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金），则走16号令第二条第（一）项：金额已远超200万元，只需确认占项目投资额10%以上，即可认定，无须再以国有主体是否控股为前提。

实务要点法定标准是“占投资额10%以上”，提问中的“占项目预算40%”用的是另一个分母。项目预算与项目投资额在实务中经常不一致（如预算未含自筹部分、或投资额包含建设期利息与铺底流动资金）。核算时应回到项目审批或核准文件确定的投资额口径，不能直接以预算占比代入。

若这4****事业单位的自有资金、自筹资金或融资资金，则走第二条第（二）项，此时金额占比不是判断标准，仍须回到“是否占控股或者主导地位”。即使持股仅20%，若国有主体通过表决权、股东协议、项目管理协议或者其他安排能够实际支配项目建设，仍可能被认定为占主导地位；反之，若其仅为财务投资人，不参与项目重大决策、也不能实际支配项目建设，则仅凭出资占比，不当然构成控股或主导地位。

三、结论（附适用范围）在工程建设项目中采购与工程建设有关的重要机电设备的情形下——只有当项目属于第六条第一款第（二）项或第（三）项规定的国有资金投资、国家融资项目，采购对象为原产地在中国关境外的机电产品，单项合同估算价在200万元人民币以上，且不存在第七条规定的其他豁免情形时，才应当进行机电产品国际招标。

脱离前半句的限定，这个结论会出错。以下三种情形都在框架之外：

﹒ 政府采购项目、使用国外贷款援助资金项目，以及关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业项目——分别落入第六条第一款第（五）（四）（一）项，判断路径与本框架不同；﹒ 不属于工程建设项目、但属于固定资产投资项目的采购——依第一百一十条同样适用本办法，但16号令第五条的200万元标准是为工程建设项目设定的，不当然适用；﹒ 采购对象不构成“与工程建设有关的货物”的——如工程建成后的普通生产设备、独立经营设备，200万元标准同样不当然适用。

第二种情形的条文依据是：

不属于工程建设项目，但属于固定资产投资项目的机电产品国际招标投标活动，按照本办法执行。——《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第一百一十条四、不得规避招标：豁免不是可以设计的招标人不得为适用前款规定弄虚作假规避招标。——《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第七条第二款

把新设备申报为旧机电产品、把整机拆成“配套零部件”、把同类采购拆成多个合同压到200万元以下、以国内招标替代国际招标——这些不是对豁免条款的运用，是规避。

第九十三条：

招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的，由相应主管部门责令限期改正，可以处项目合同金额0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以通告项目主管机构暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。——《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第九十三条

三重责任：罚款、暂停项目或资金拨付、对责任人处分。

本文引用规范文本1．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》，商务部令2014年第1号，2014年4月1日施行2．《必须招标的工程项目规定》，国家发展改革委2018年第16号令，2018年6月1日施行3．《****办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》，发改办法规〔2020〕770号4．《****公司法》（2023年修订），2024年7月1日施行5．《中华人民**国预算法》本篇为「关境外机电产品国际招标」系列第三篇（完）。前两篇分别为：实务笔记 ﹒ 境外机电产品国际招标（一 / 三）（一）国有资金投资或国家融资项目的认定；实务笔记 ﹒ 境外机电产品国际招标（二 / 三）（二）豁免情形与200万元标准的适用边界。另有附录《条文汇编》，收录本系列引用的全部十六个条文原文。刘 瑞 ｜ 执业律师联系方式：+86139****1102 /+7 ****207500

附件 附件

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本文为作者个人研究笔记，仅代表作者个人观点，不代表任何机构立场，亦不构成对具体事项的法律意见。所引法律法规以官方发布文本为准；实践中个案判断可能因项目结构、资金来源、股权安排、发包方式及主管部门口径而异，请以专业意见为准。