刑事实务非必须招标类案中串通行为的审查认定

导读

本文探讨非必须招标项目自愿采用招标投标方式下串通行为的审查认定。针对强制招标范围限缩后大量自愿招标的实践，文章提出：认定某采购程序是否属法律意义上的招标投标，不应以文件名称或主观认知为依据，而应审查其是否符合报价一次性、程序刚性、评审独立、竞争公平等制度内核，议标、多轮报价、竞争性谈判不属之；"损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益"系串通投标的构成要件而非立法目的宣示，自愿招标不涉及公共利益，不能当然推定天然损害性，应以受损主体主张为前提；招标人工作人员越权串通且相对人非善意时，行为效果不归属于招标人，串通投标人不得主张恶意串通无效，善意招标人可主张连带赔偿，并厘清单位犯罪与个人犯罪对民事归属的不同影响。

非必须招标类案中串通行为的审查认定

招标投标活动中的串通投标行为，严重破坏公平竞争的市场秩序。根据招标投标法第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。对于依法必须招标的项目，该规则的适用不存在争议。但随着2018****委员会公布的《必须招标的工程项目规定》大幅限缩强制招标范围，实务中存在大量非必须招标项目自愿采用招标投标方式（以下简称自愿招标）进行采购的情形。

自愿招标之所以需要单独讨论，在于其与强制招标存在本质差异：自愿招标不涉及公共资金与公共利益，其法益侧重保护的是招标人自身的交易利益和内部管理秩序，而非社会公共利益和市场竞争秩序；相应地，行政监管的密度也应有所不同。在此前提下，自愿招标项目一旦出现串通行为，其法律适用需要更加精细的分析。现行法律法规、司法解释对自愿招标已有若干规范，司法实践中一般认为，自愿招标形成的中标合同同样具有约束力。但值得关注的是，相关类案审理中仍存在以下问题需要厘清，并统一裁判思路。

一

“招标投标”程序的审查认定

适用招标投标法串通投标规则的前提是，涉案项目确实采用了招标投标程序。认定某一采购程序是否构成法律意义上的招标投标，不应仅以采购文件的名称或当事人的主观认知为依据，而应审查该程序的内容是否符合招标投标的制度特征。当事人将采购文件命名为“招标文件”、将成交结果称为“中标”，均不能当然使该采购程序成为法律意义上的招标投标。标书代写

从招标投标法的制度设计中，可以提炼出招标投标的核心特征：第一，报价一次性——投标人不得在投标截止后修改报价；第二，程序的不可逆性与刚性——各环节按法定顺序依次推进，不得随意回溯；第三，评审的独立性——****委员会的独立专业判断；第四，竞争的公平性与信息的对称性——所有投标人在同等条件下参与竞争。上述特征共同构成招标投标的制度内核，在自愿招标项目中应综合考察。标书代写

实务中常见的议标、多轮报价、竞争性谈判等商业采购方式，其核心在于采购方与供应商可进行多轮磋商，供应商可在每一轮中调整报价方案，采购方最终自主决定成交对象和价格。这种灵活性和协商性与招标投标的刚性和一次性形成鲜明对比。因此，若某一商业采购程序允许供应商多次修改报价、允许采购方向特定供应商基于市场比价过程而出示其他市场主体的报价信息，则由于不符合招标投标制度的核心特征和规范目的，不应认定为法律意义上的招标投标。

此外，对于自愿采取招标投标程序的项目，还应充分考量招标人真实、有效且一贯执行的采购制度。自愿招标并非法定义务，而是招标人基于内部管理和经营需要作出的自主选择。若该采购制度在程序设计上明显区别于招标投标的制度内核，且实际执行的流程与该制度保持一致，则不宜仅因采购文件中使用了“招标”“投标”等表述即认定其采用了招标投标程序。标书代写

二

串通投标的构成要件分析

招标投标法第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”该条款是规制招标人与投标人串通投标的核心规范。问题在于，“损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”究竟是串通投标行为的构成要件，还是仅对立法目的的宣示性表述笔者认为，“损害”是串通投标的构成要件。

从文义解释看，“不得……串通投标，损害……”的句式存在两种理解：既可以是行为构成要件的限定，也可以是立法目的的宣示性表述，仅凭文义解释无法做出取舍，需结合其他解释方法综合判断。从体系解释看，招标投标法实施条例第三十九条至第四十一条列举的串通行为侧重于客观表现形式，并未解决完整的构成要件问题，招标投标法第三十二条第二款关于“损害”的表述恰恰填补了这一空白——仅有串通的客观行为尚不足以构成法律意义上的串通投标，还需该行为具有损害后果。从目的解释看，招标投标法第一条已规定立法目的，第三十二条第二款与之呼应，宜理解为对行为构成要件的限定而非重复宣示。

上述理解可从内部条文关系中得到进一步印证。招标投标法第五十条规定招标代理机构串通“损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”方予处罚；第五十三条虽未重复“损害”表述，但处罚力度远超第五十条。按照“举轻以明重”原则，处罚较轻者尚需损害要件，处罚较重者更不应脱离该约束。第五十三条省略“损害”也可被解读为立法者认为串通投标天然具有损害性。这一解读在强制招标语境下成立，因为强制招标天然涉及国家利益、公共利益，串通投标当然具有损害性；但在自愿招标语境下，由于不涉及国家利益、公共利益，“天然损害性”的前提不再成立，不能当然地将强制招标语境下的推定适用于自愿招标场景。招标投标法第三十二条第二款已对串通投标的损害要件作出一般性规定，第五十三条作为违反该条款的法律后果，应当与该条款结合适用。

此外，民法典第一百五十四条规定了“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，将“损害”明确为构成要件。招标投标法第五十三条“中标无效”在法律性质上系对招标投标这一民事法律行为效力的否定评价，其构成要件不应低于民法典确立的一般标准。特别法固然可以在一般法基础上增设更严格的标准或更具体的规则，但“具体化”与“突破构成要件”是性质不同的两件事。招标投标法第五十三条是在民法典第一百五十四条框架内增设“串通投标”这一具体行为类型，而非对构成要件框架的突破。

值得注意的是，在自愿招标语境下，“损害”要件指向特定主体的合法权益，应以该主体的主张为前提。自愿招标中的其他投标人系基于商业机会参与竞争，并不具有法定的竞争期待权，在其未主张权利受损的情况下，不宜推定串通投标“天然”损害了其他投标人的合法权益。

三

“串通”的主体认定与法律后果

招标投标法实施条例第四十一条列举了六种招标人与投标人串通投标的情形，采用行为要件，即只要客观上存在列举的行为类型，即可认定串通投标。但招标人是法人，其行为必须通过自然人实施，这就产生了关键问题：工作人员的串通行为是否当然等同于招标人的行为通常情况下，工作人员在职权范围内实施的行为当然归属于招标人，但有一种情况需要注意：招标人的工作人员明显超越职权、违背公司意志和制度、与投标人恶意勾结，且投标人明知该工作人员行为越权，这一场景的处置问题。对此，可从两个层面进行分析。

第一层面：越权行为效果不归属于招标人。根据民法典第一百七十条，执行法人工作任务的人员就其职权范围内的事项以法人名义实施的民事法律行为对法人发生效力；法人对职权范围的限制不得对抗善意相对人。从反面解释，对非善意相对人，法人可依职权限制进行对抗。越权串通行为——如泄露报价信息、收受贿赂、协助修改报价——明显超出正常招采制度的授权范围，不属于“职权范围内的事项”。参与串通的投标人向招标人经办人员行贿、接受其泄露的保密信息，明知该经办人员行为越权，并非善意相对人。因此，招标人可依职权范围的限制对抗该非善意投标人，该越权行为的效果不归属于招标人。需要强调的是，上述结论仅针对参与串通的非善意投标人。****机关的监管和处罚，招标人的组织管理责任亦不因员工越权而免除。

第二层面：串通投标人不得主张恶意串通行为的无效。从民法典的体系安排看，第一百五十三条（违背公序良俗）保护不特定多数人利益和社会公共秩序，属于绝对无效；第一百五十四条（恶意串通）保护除国家利益、集体利益以外的特定第三人的合法权益，宜解释为相对无效——只有利益受损的特定第三人可以主张无效，实施恶意串通行为的当事人不得主张无效，否则有违“任何人不因不法行为获利”的基本法理。这一解释也符合鼓励交易的民法精神——不轻易否定合同效力。串通投标人作为恶意行为的实施者，不得据此主张免除合同义务或获取不当利益。退一步而言，即使将民法典第一百五十四条理解为绝对无效，串通投标人作为恶意方，在合同无效后的利益调整中亦不应获得有利地位。

判断招标人是否善意，核心要件包括：招标人未从串通行为中获益、串****公司意志所为。辅助因素包括：发现串通后主动报案或采取否定性措施、存在相关招采管理制度等。在此基础上，善意招标人有权依据民法典第一百六十四条第二款向恶意串通的员工与投标人主张连带赔偿责任，损失范围包括可证明的价差损失、工程质量瑕疵修复费用等实际损失；在损失难以精确举证时，可参照行贿金额等推定价差损失——行贿人愿意支付的对价，系其预期通过串通行为获取的不当利益的一部分，在经济实质上对应的是招标人因未获得真实竞争而丧失的更优交易条件。

此外，如果招标人员工的越权行为不归属于招标人，那么投标人工作人员的行贿行为是否同样不归属于投标人对此，应当适用与招标人员工相同的分析框架进行审查。但由于行贿行为的违法利益——中标——直接归属于投标人，且行贿通常是为了实现投标人的商业目的，在通常情况下应推定为投标人行为；投标人主张该行为系工作人员个人行为、不应归属于自身的，应当承担举证责任。

值得一提的是，在此类案件中，刑事判决认定单位犯罪的，表明法人层面存在串通行为，民事审判没有空间再否认串通关系，应直接适用招标投标法第五十三条认定中标无效。刑事判决认定个人犯罪的，刑事上的个人犯罪认定并不直接解决民事上经办人员行为是否归属于法人的问题——刑事和民事的归属标准不同——民事仍需独立审查。而且，事实查明部分与判决主文不同，若刑事判决仅在事实查明部分描述串通行为但未定罪的，则该描述不具有预决效力，民事审判更应独立审查经办人员行为是否可归属于招标人。